作者：萬選才（廣東省佛山市南海區(qū)人民法院），載《人民司法（案例）》2022年12月中旬（總第982期），來源：“公訴人園地”公號
鼓式制動器、摩托車剎車圈、Drum brake、輪轂剎車圈專業(yè)生產(chǎn)廠家無錫九環(huán)2023年3月14日訊 裁判要旨：對于醉駕這種法律擬制的抽象的危險，如果有證據(jù)證明或者基于常識判斷，被告人的駕駛行為沒有危險或者基本沒有危險，就不應(yīng)該定罪。鑒于在一些鄉(xiāng)鎮(zhèn)、農(nóng)村地區(qū)無證駕駛摩托車的現(xiàn)象比較普遍，也鑒于無證駕駛摩托車的危險性小于無證駕駛汽車，為了避免打擊面過寬，對無證駕駛摩托車可以根據(jù)案件具體情況不予從重處罰。
對酒后無證駕駛摩托車不能簡單定罪
一、案情
2020年5月28日22：50許，被告人何某民飲酒后駕駛一輛無號牌普通二輪摩托車，行駛至XX區(qū)陳村鎮(zhèn)112省道文登路路口時被執(zhí)勤民警查獲。經(jīng)查，何某民無摩托車駕駛資格；經(jīng)鑒定，被告人何某民血液中檢出乙醇成份，含量為99．2mg/100ml。
公訴機關(guān)認為，被告人何某民在道路上醉酒駕駛機動車，其行為觸犯了刑法第一百三十三條之一第一款第（二）項，犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，應(yīng)當(dāng)以危險駕駛罪追究其刑事責(zé)任，建議判處被告人何某民拘役1個月，并處罰金。
被告人何某民認罪認罰，并在庭審中稱其自工作廠區(qū)駕駛摩托車回家，總路程約3公里；自己20來歲時已在老家學(xué)會駕駛摩托車，因老家是落后山區(qū)，沒有考領(lǐng)摩托車駕駛證的習(xí)慣，于是自己也沒考；因汽車駕駛證被吊銷，目前家庭作坊的送貨業(yè)務(wù)全靠聘請司機，生意成本增加。
法院經(jīng)審理查明：2009年4月14日，被告人何某民初次領(lǐng)取機動車駕駛證，準駕車型為C1；2020年6月28日，被告人何某民因本次駕駛與準駕車型不相符的車輛、機動車末懸掛號牌、醉酒駕駛的違法行為，被佛山市公安局XX區(qū)分局處以罰款1200元并吊銷機動車駕駛證；被告人何某民對公訴機關(guān)指控的犯罪事實、罪名及提出的量刑建議均無異議。
二、裁判結(jié)果
佛山市XX區(qū)人民法院經(jīng)審判委員會討論，依照刑法第十三條“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”的規(guī)定，判決被告人何某民無罪。
一審宣判后，公訴機關(guān)認為一審判決確有錯誤，向佛山市中級人民法院提起抗訴。佛山中院將本案發(fā)回重審后，公訴機關(guān)撤回起訴。
三、評析
本案事實清楚，法律規(guī)定明確，但在是否應(yīng)認定被告人有罪問題上，公訴機關(guān)與審判機關(guān)產(chǎn)生了分歧。筆者支持法院的無罪判決意見，現(xiàn)將本案涉及的問題及相關(guān)刑事司法理念闡釋如下：
一、是否定罪應(yīng)有刑法謙抑性的考量
刑法的謙抑性原則要求不要輕易給人貼上罪犯的標簽，也唯有如此，才會讓人對法律心存敬畏，不至于對罪犯產(chǎn)生同情。目前，危險駕駛罪已取代盜竊罪成為案件數(shù)最多的罪名。近5年來，XX區(qū)法院每年受理的醉駕案件數(shù)，都占當(dāng)年全部刑事案件總數(shù)的40%左右，年均1660余人因醉駕被追究刑事責(zé)任。這不能不讓人反思，司法是否應(yīng)該在此罪名的適用上做適當(dāng)?shù)南蘅s。立法之所以將醉駕納入刑法規(guī)制，是因為醉駕對公共安全法益構(gòu)成潛在威脅，屬于危險犯。對于醉駕這種抽象的危險，如果有證據(jù)證明或者基于常識判斷，沒有危險或者基本沒有危險，就不應(yīng)該定罪或者沒必要定罪。處理違法行為需區(qū)分輕重，差別對待。對于輕微的違法行為，提醒、教育、誡勉即可；對于一般的違法行為，行政處罰即可；對于嚴重的違法行為才予以刑事追究。刑事追究需謹慎，不宜擠壓行政處罰空間，能用行政處罰規(guī)制的，就不必啟動刑事追究。
二、醉駕的危險是法律擬制的危險
凡血液酒精含量達到80毫克/100毫升以上的，法律即推定為醉酒，推定駕駛者辨認和控制能力下降，并由此推定有社會危險。但是，法律推定為醉，不等于真的醉；法律推定辨認和控制能力下降，不等于真有下降，因為個體耐酒性差異很大。但為了執(zhí)法的統(tǒng)一和效率，只能用相對公正取代絕對公正，即普遍適用一個不考慮個體差異的統(tǒng)一標準。立法不便規(guī)定，不等于司法不應(yīng)該去考慮。現(xiàn)實生活遠比立法復(fù)雜，比如病理性醉酒患者，雖沒有達到法律規(guī)定的醉酒標準，卻能真醉了；同樣，酒精含量超出醉駕標準，實際上并沒醉，辨認和控制能力不受影響的也大有人在。為解決這個問題，不少國家采取個體觀察法，即只要行為人駕車沒有出現(xiàn)異常，或者遇有檢測，能順利通過語言對答或者能按要求做出特定行為，就不認定是醉（酒）駕。這些國家立法關(guān)注的是醉（酒）駕對交通安全的實質(zhì)威脅以及實害結(jié)果，只有當(dāng)飲酒導(dǎo)致駕駛?cè)瞬倏啬芰嶋H下降，才會入罪。一旦因醉（酒）駕出現(xiàn)交通事故，則會面臨嚴厲處罰。
三、潛在危險的大小需理性評定
醉駕的潛在危險大小，取決于醉酒的程度、機動車的種類、行車的速度、行駛的路段和時間點等。雖然立法上并沒有做具體區(qū)分，只是一個簡單的酒精含量和統(tǒng)一的“機動車””規(guī)定，但司法解釋或辦案實務(wù)都會做或多或少的區(qū)別對待。因為，一般而言，大型汽車的危險超過小型汽車，小型汽車的危險超過摩托車。汽車的危險更多地針對公共安全，而摩托車的危險更多地則是針對駕乘人員自身。從當(dāng)年直接引發(fā)醉駕入刑討論的幾起轟動全國的醉駕機動車均是汽車而不是摩托車，也可以得到一定程度上的印證。本案被告人酒精含量99．2，自工作廠區(qū)駕駛摩托車回家途中被查，總路程約3公里，時間已近深夜，路上行人稀少，難以認定其有放任危害公共安全的故意，況且也沒有證據(jù)顯示被告人本次駕駛摩托車有任何異常，更沒有發(fā)生交通事故。由此可以判定，被告人并未達到足以影響其駕駛能力的醉酒狀態(tài)，故其行為的社會危險性并未達到需要動用刑罰來規(guī)制和懲處的程度。
四、無證駕駛情形復(fù)雜，需區(qū)別對待
駕駛證是交通管理部門對駕車人員的管理要求，考核的是駕駛?cè)藛T的駕駛能力、健康狀況、對交通規(guī)則的掌握和遵守等等。持有效駕駛證，就有駕駛資格并推定有駕駛能力。但現(xiàn)實生活中，有駕駛資格但考證后長期沒車可開，以致于實際駕駛能力不合格的大有人在；同樣，雖無駕駛資格但駕駛技術(shù)嫻熟的也為數(shù)不少，特別是駕駛摩托車。基于行政管理的統(tǒng)一和便捷，作如此統(tǒng)一規(guī)定并無不當(dāng)，但這并不排除司法實踐中對個體因素的考察。隨著人民生活水平的提高，摩托車、汽車不再是稀缺產(chǎn)品，駕駛機動車也由最早的職業(yè)技能變?yōu)楝F(xiàn)在個人的基本技能。也正因為此，公安部在2020年10月17日印發(fā)了《深化公安交管“放管服””改革優(yōu)化營商環(huán)境12項措施》，將小型汽車、小型自動擋汽車、輕便摩托車駕駛證的年齡上限由70周歲調(diào)整為不作限制。這一措施傳遞的信息非常明白，駕駛汽車、摩托車并不是一件困難的事。本案被告人駕駛的是自動擋摩托車，駕駛難度低，稍微練習(xí)即可掌握，可以說會騎自行車的一般都會駕駛。本案被告人雖然沒有摩托車駕駛資格，但自稱20來歲就已在老家學(xué)會駕駛，因老家是落后山區(qū)，大家都沒有考領(lǐng)摩托車駕駛證的習(xí)慣，于是他也沒考。2009年，被告人考取C1汽車駕照，現(xiàn)已有十余年的汽車駕駛經(jīng)驗。有汽車駕駛資格，說明被告人通過了交通規(guī)則考試、身體健康，故本案被告人并不是典型意義上的無證駕駛，只是與駕駛證準駕車型不符。這一不符，也不是難度低的駕駛難度高的，而是由難度高的汽車C證駕駛難度低的E證摩托車。針對此種情況，最高人民法院在相關(guān)辦案指南里也明確指出，鑒于在一些鄉(xiāng)鎮(zhèn)、農(nóng)村地區(qū)無證駕駛摩托車的現(xiàn)象比較普遍，也鑒于無證駕駛摩托車的危險性小于無證駕駛汽車，為了避免打擊面過寬，無證駕駛摩托車可以根據(jù)案件具體情況，不予從重處罰。因此，將本案被告人駕駛與駕駛證準駕車型不符的無證駕駛認定為從重處罰情節(jié)，進而追究其刑事責(zé)任，不但與最高法院的辦案指南不符，也難以讓人信服。
五、無罪判決合理合法效果好
在法律效果方面，刑法第十三條“但書”部分，解決的就是那些簡單從形式上看符合犯罪構(gòu)成，但綜合全案情況，屬于情節(jié)顯著輕微危害不大行為的出罪問題，本案的裁判依據(jù)就在于此。對本案被告人不做有罪追究，不但不違反罪刑法定，更是罪刑法定原則的應(yīng)有之義。因為，罪刑法定原則解決的是人罪限制，即認定一個人的行為構(gòu)成犯罪，必須有刑法的明確規(guī)定。刑法沒有也不可能對不構(gòu)成犯罪的行為進行規(guī)定，因此，對于出罪，只能依理，這個理就是人們基于社會生活經(jīng)驗的常識常理常情。根據(jù)最高法院相關(guān)辦案指南，刑法第十三條“但書”的規(guī)定是針對刑法所有的罪名，不能因為危險駕駛罪沒有情節(jié)嚴重等限制性條件就將其排除在外。從實踐層面來看，也唯有寬嚴相濟，刑法才會有更強的威懾力。在社會效果方面，法律規(guī)定的原則性與案件事實的具體性矛盾，要求司法人員不能機械辦案，裁判文書的說理不能有違常識常理常情，否則就不能打動人心，就不會有好的社會效果。對被告人處罰，無論是從寬還是從嚴，都有一個限度，這就是“寬不至于鼓勵犯罪，嚴不至于讓人同情”。本案被告人因準駕車型不符，被吊銷C1汽車駕駛證后，家庭作坊的送貨全靠聘請司機，生意成本增加，如果對被告人再做有罪追究，還會留下犯罪記錄，進而影響其工作家庭生活的方方面面，難免會讓人對其產(chǎn)生同情。在當(dāng)前新冠肺炎疫情沒有解除，經(jīng)濟形勢依然嚴峻的形勢下，民生不易，對那些受教育有限、謀生技能不多的弱勢群體，還是應(yīng)該盡可能地多一些寬容。
綜上，筆者認為，鑒于司法資源有限，刑法對醉駕的打擊應(yīng)區(qū)分汽車和摩托車，將打擊的重點放在那些有現(xiàn)實危險，即真正醉酒導(dǎo)致行為失控或者出現(xiàn)交通事故的醉駕上來，對情節(jié)顯著輕微，并表示已深刻吸取教訓(xùn)的本案被告人，應(yīng)以不作犯罪處理為妥。
